非法行医是一个较为复杂的社会问题和法律问题,在实践中的表现也是形态多样,涉及刑法理论、刑事立法以及刑事司法等领域的争议从未停息。
有这样一起案件:
2015 年7 月,乡村医生张某(具有乡村医生资格,按规定只能在其村内从事医疗活动)的儿子张某甲(另案处理)在位于L 市N 镇某商业街的临建房内开办了“民生诊所”,该诊所在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下,由张某以医师身份坐诊。2015 年11 月,张某甲“借”何某的相关医师证件办理了“民生诊所”的工商营业执照。2016 年2月,该诊所又聘请无护士资格证的雍某以护士身份在该诊所从业,执行医嘱。其间,某单位(该单位为党委政府的派出机构,无执法权)公共卫生中心(以下简称“卫生中心”)工作人员先后三次对“民生诊所”进行检查督导,分别于检查当日下发了督导记录要求其停止营业,但“ 民生诊所”仍继续营业。2016 年6 月25 日,患者凌某因感冒咳嗽在民生诊所做头孢皮试后当场死亡。
该案办理中,司法机关对于非法行医行为社会危害性判定、因果关系认定、主观心理认定等问题存在一些模糊认识。近日,在《人民检察》杂志与宁夏回族自治区银川市检察院共同组织的疑案精解研讨会上,与会嘉宾就非法行医罪法律适用的疑难问题进行研讨。
乡村医生身份的认定
比较刑法第三百三十六条、最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条和执业医师法第二条的规定可见,上述法律和司法解释对“医生执业资格”的表述并不一致。
认从立法目的本意考虑,“医生执业资格”与“执业医师资格”“执业助理医师资格”是不同的。要取得医生执业资格,除了在业务能力上具备“执业医师资格”“执业助理医师资格”之外,还需具备相应的行政许可,即获得执业证书,二者缺一不可。
——宁夏大学政法学院副教授马卫军
由于执业医师法的颁布施行晚于刑法修订,导致行政法律与刑事法律对非法行医的主体认定上表述不一致,从而引起非法行医罪司法适用中的分歧。建议全国人大常委会通过立法解释的形式对“未取得医生职业资格的人”进行明确。
——银川市检察院公诉处处长魏宏宇
对于乡村医生能否认定为非法行医罪主体的问题,医疗卫生法律上没有医生执业资格的概念,只有医师执业资格和乡村医生职业资格的规定。依据国务院《乡村医生从业管理条例》(以下简称《乡村医生条例》)第二条及执业医师法第八条的规定,乡村医生是指掌握一定的医药卫生知识,在特定区域内从事疾病预防和一般医疗的专业人员,医师则是经考试取得职称,从业不受地域限制的专业医务人员。二者之间既有相同之处,亦有不同之处。从刑法学角度来看,乡村医生和执业医师具有同一性,即均可以成为“取得医生执业资格的人”。依据《解释》第一条第一款的规定,取得或者以合法手段取得医师资格,从事医疗活动的;取得乡村医生执业资格证书,从事乡村医疗活动的,都属于“取得医生执业资格的人”。
——宁夏律师协会刑事辩护委员会主任王磊
“非法行医”行为中因果关系的判定
立足于非法行医罪的刑法条文本身,准确界定行为与结果之间的因果关系,是追究行为人刑事责任的重要依据。具体到非法行医罪中因果关系的认定,也存有一定分歧。该案发生后,经某法医司法鉴定中心鉴定,无法证明“民生诊所”使用的头孢消炎药(口服和皮试)与凌某的死亡存在因果关系。案件办理中,司法机关对于这一鉴定意见认定的事实因果关系能否等同于刑法意义上的因果关系,认识并不统一。
界定非法行医与危害结果之间是否存在因果关系的标准,应该看非法行医行为与患者伤亡的危害结果之间是否存在有前者就有后者的条件关系。行为人要对其行为结果负责,除了存在事实上的因果关系,还必须认定其行为是否应当依法承担刑事责任。在判断是否应当承担刑事责任,即是否存在法律上的因果关系时,着重考虑的不是事实本身,而应综合考量法律政策,案情的具体社会环境,当事人的特定状况,时代背景以及伦理价值观念等因素。
——王磊
对于因果关系对行为定性的作用,我认为,因果关系成立与否,主要涉及被告人是否构成非法行医罪的结果加重犯,对于量刑具有重要影响,但因果关系问题对张某的行为定性并不产生决定性的影响。根据《解释》第四条第二款的规定,即使没有因果关系成立,亦可以根据情况认定为“情节严重”,从而认定为非法行医罪。应当说,《解释》既回避了因果关系问题,又解决了定罪问题,便于司法实践操作。
——宁夏回族自治区检察院公诉一处处长李伟茂
结合具体案情,如果没有张某的非法行医行为,也就不会发生凌某死亡的结果,张某的非法行医行为对凌某死亡结果的发生具有原因力。在认定张某行为是否构成非法行医罪的基本犯时,应当考虑这一事实(情节)。
——魏宏宇
“其他情节严重”的认定
《解释》对非法行医罪中“情节严重”的认定采用列举的方法作出说明,使得该规定因缺乏有力的理论支撑而带来适用上的难题。
对“其他情节严重的情形”的判断,涉及如何对刑法兜底条款进行的解释问题。解释的规则是“只含同类规则”,是指在法律对某些事物进行列举却未能穷尽时,若随后附有总括性规定,则对该规定的解释只能限于与所列举情况同类的情形。对于非法行医罪的认定,《解释》中第二条第一款第(五)项“其他情节严重的情形”就应限于与第(一)至第(四)项“相当的情形”。正确适用兜底条款的方法之一,就是将案件具体情形与法条已明确所列举的其他情形进行同类对比,如果内涵和外延接近,情节基本相当,就可以纳入兜底条款所规定的“其他情形”。
——王磊
该案中,因卫生中心没有执法权,对于其出具的三次督导记录的效力判定,卫生中心检查督导的行为不能与《解释》第二条第一款第(四)项规定的“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的”情形相类比。因为受到行政处罚与受到检查督导显然属于层次不同的问题,两者的严厉性是不能相提并论的。具有执法权来实施相关执法活动与无执法权来实施相关活动,在违法性的评价上当然存在不同。
——马卫军
张某于2015 年7 月在民生诊所坐诊至2016年6 月,非法行医的时间长、范围广,在明知其行为属于非法行医、且受到三次检查督导的情况下,张某不仅没有任何悔改,反而变本加厉,在2015 年11 月非法借用他人医师执业证办理工商营业执照,又在2016 年2 月聘用同样没有执业资格的雍某作为护士。这些行为反映出张某屡教不改、明知故犯的主观恶性及人身危险性。
——魏宏宇
对张某可以适用《解释》第二条第五项“其他情节严重的情形”的规定。张某由于实施非法行医行为被卫生中心督导三次,只是因该中心没有执法权而无法作出行政处罚,但张某的违法行为是客观存在的,督导三次以后,张某无视督导情况继续开展非法医疗活动。举轻以明重,在违法行为被行政处罚两次以后再次实施的可构成犯罪,从实质上讲,张某的行为比第四款所列行为更严重。
——李伟茂
原文载于2018年《人民检察》第8期,有删节。
【评案】用证据裁判原则消弭认知分歧
在嘉宾研讨的基础上,下面对该案涉及的几个焦点问题谈谈自己的看法。
01
对鉴定意见的采信应坚持证据标准
司法实践中,对于涉嫌交通肇事罪、故意伤害罪等案件,鉴定意见作为关键证据往往影响到犯罪嫌疑人的出罪入罪。该案中,“无法证明民生诊所使用的头孢消炎药与被害人死亡存在因果关系”的鉴定意见,能否采信以及如何采信是该案的一大争点。
从证据法层面上看,鉴定意见作为独立的证据种类,是指鉴定人运用自己具有的专门知识对案件中的专门性问题所进行的分析、鉴别和判断,换言之,即有专门知识的人将对案件事实的看法以书面形式展现的一种证明材料。修改后的刑事诉讼法用“鉴定意见”取代“鉴定结论”,从而对事实认定的主体应为司法工作人员,而非鉴定人,旨在扭转司法实践中将“鉴定意见”作为决定案件定性的终结性结论这一惯性思维。当前,以审判为中心的刑事诉讼制度改革要求一切证据都必须经过庭审质证方为有效。按照刑事诉讼法有关规定,所有证据都需“一事一证一质”,经法庭程序查证属实,达到“确实、充分”的证明标准,方可定罪量刑。当然,目前质证程序还不是很规范,鉴定意见的质证有效性不仅有赖于鉴定人出庭接受交叉询问,更需要借助专家辅助人员的专业性意见。同时,由于庭审参与人员专门性知识的欠缺,对于查明真相有所阻碍,一定程度上还有赖于逻辑规则与思辨推理来弥补。
从逻辑层面上看,该案中的鉴定意见仅仅表明被告人的非法行医行为不是导致被害人死亡的必要且充分条件,不具有刑法上必然的因果关系,但是,还存在被告人的非法行医行为是导致被害人死亡的充分非必要条件和必要非充分条件两种可能。质言之,即便被告人的非法行医行为不是导致被害人死亡的唯一条件,没有刑法上的必然因果关系,但还可能有刑法上的偶然因果关系,前者至少作为诱因,可能是导致后者“唯二、唯三……”的条件。至于该行为在对结果的原因作用力上究竟占多大比例,则需要有专门知识的人出庭接受质证才能判断。日前,最高人民检察院下发了《关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定(试行)》,有鉴定资格的人员不是以“鉴定人”身份而是作为有专门知识的人参与办案,势必促进司法人员对鉴定意见等证据的专业性判断,提高收集鉴别证据的能力,提升采信证据的标准和质量。
02
对兜底条款的适用应坚持社会危害性标准
最高人民法院2016年下发的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条第一款规定了五类非法行医“情节严重”的情形,前四项属于列举式规定,第(五)项属于“兜底条款”。该案涉及第(四)项“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的”与第(五)项“其他情节严重的情形”的理解适用。该案中,被告人的行为是否能适用第(五)项的“兜底条款”是司法实践中容易产生认知分歧的另一争点。经查,案发地区尚未设置具有行政执法权的卫生行政部门,公共卫生中心(以下简称“卫生中心”)在发现犯罪嫌疑人存在非法行医行为时,客观上无法给予其行政处罚,只能在职权范围内作出要求“民生诊所”停止营业的督导。
通说认为,社会危害性是一切犯罪的本质特征。犯罪的社会危害性即是追究行为人刑事责任的入罪标准,也是通过罪刑相适应原则连接犯罪与刑罚,在立法环节的制刑标准和司法环节的量刑标准。社会危害性认定及轻重大小比较抽象,需结合个案中的行为人的人身危险性和客观依据来审查判断各种证据。
该案中,一方面,对《解释》第二条第一款第(五)项兜底条款规定的理解,应综观全案所有证据,从行为人的主观恶性、人身危险性以及客观上造成的损害后果考量是否达到入罪标准。非法行医罪侵犯的是双重法益,其中,刑法所保护的首要法益是公民的生命健康安全,其次才是医疗卫生管理秩序。因此,行为人的主观恶性及人身危险性,应是社会危害标准考量的重要因素。从刑法规定来看,非法行医罪属于情节犯。《解释》第二条第一款第(四)项规定将非法行医受到两次行政处罚解释为“情节严重”情形,将犯罪的社会危害性标准量化与坚持社会危害性标准并不冲突。通常,行政违法性对行为社会危害性程度要求比刑事违法性低,但对于非法经营罪等行政犯(也称法定犯)则两者等同,即行为人只要实施了行政法规禁止的行为也就达到了追究刑事责任的标准。另一方面,对兜底条款的适用可以比照《解释》第二条第一款第(四)项的规定,考量是否具有社会危害性程度的相当性。行政处罚法第八条规定了行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。其中,“责令停产停业”居于第四,对行为人处罚的严厉程度仅次于扣销证照与行政拘留。该案中,卫生中心对该诊所三次作出停止营业的督导。从举重以明轻的社会常理判断,停止营业与“警告”“罚款”等行政处罚孰重孰轻,不难判断。
03
对民生案件的裁量还应考量情理法因素
一定程度上,证据是否达到证据确实、充分,能否排除合理怀疑,是一个需要法官的自由裁量权来确定的主观标准。法官能否建立内心确信,除了法律标准外,还与其自身经验、阅历、学识、思辨能力有关。美国法学家霍姆斯在《普通法》中有句经典论断:法律的生命不在于逻辑,而在于经验。从我国法治体系的发展看,借鉴大陆法系国家立法居多,大陆法系的成文法(制定法)有利于法的稳定性和法制的统一,却存在机械僵化之不足,不能适应社会生活千变万化的具体情况。司法实践中,在坚持罪刑法定、罪刑相适应等原则基础上,发挥司法的能动性行使司法裁量权适用法律,保障人权惩罚犯罪,也是法官职责所在。
在涉及不特定群体的民生案件办理中,个案的处理往往关乎社会对司法活动实现公平正义功能的认同。深化司法公开,让人民群众有更多的获得感,规范庭审质证程序,强化起诉书、抗诉书尤其是裁判文书中的释法说理,增进对裁判的公众认同,是提升司法公信力重要的一环。
法律的基本功能在于社会秩序的稳定。作为事关公民生命健康安全的民生犯罪,案件讨论中反映出非法行医罪立法完善的前瞻性思考。比如,有专家从危险刑法的视角,提出非法行医罪中没有医生执业资格的人非法行医,对社会不特定的大多数身体健康具有危险性,应归入危险犯,只要行为人实施了非法行医行为,即可构成非法行医罪基本犯,“情节严重”则作为加重犯规定等等,都值得参考。
