最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第3条第4款规定,“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的,应当认定为‘扒窃’。”但在司法办案中,由于缺乏更为具体明确的规定,加之在理解与适用方面存在诸多观点,导致司法实践中存在行为构罪适用但书颇少、“随身携带”程度认定不一等问题,由此有时会造成同行为不同罚的情况,笔者建议综合三方面因素,严格把握认定扒窃犯罪。

　　一是犯罪对象面临的潜在人身危险性。盗窃对象为“随身携带的财物”是扒窃与普通盗窃的明显区别,而准确认定“随身携带的财物”是否同时会危及犯罪对象的人身安全又是区分普通盗窃与扒窃的关键。实践中,“随身说、贴身说、近身说”三种观点,均是对“随身携带的财物”的一种空间限制,而认定扒窃含义中的“随身携带的财物”主要应考虑对犯罪对象造成潜在的人身危险性。理由有三:一是符合文义解释。辞海将“扒窃”定义为从别人身上偷窃钱物,俗称“掏兜”。按照文义解释,也仅限于他人身上的物品。二是符合扒窃入罪的立法本意。扒窃行为不仅侵犯了犯罪对象的财产权利,同时对其人身造成潜在的随时可能转化为现实的危险。三是符合罪刑法定原则。普通盗窃与扒窃应有明显的区分,如被害人骑一自行车,带有一挎包,不能以挎包所在的位置去区分窃取行为是属扒窃还是盗窃。挎包挎在身上,行为人盗窃属扒窃不容置疑;如挎包放在前篓内,“随身说”“贴身说”认为属扒窃,“近身说”则不认为是扒窃;如挎包放在后车篓内,“随身说”认为属扒窃,“贴身说”“近身说”则不认为是扒窃。对此,应以挎包与被害人的紧密程度来分析窃取行为是否会对被害人的人身造成潜在伤害。如挎包挂在自行车上,或者放在加有盖子的自行车前篓内,或者紧挨着被害人放置,虽未挎在身上,但容易被被害人发觉,且发觉后可能会产生危害人身安全的行为后果,应认定为扒窃。

　　二是犯罪行为的社会危害性。社会危害性是犯罪的主要特征之一。扒窃行为入罪,应充分考虑行为情节,如情节显著轻微危害不大的,应适用刑法第13条但书规定,不认为是犯罪。理由有三:一是符合罪刑相适应原则。犯罪行为应与其所受刑罚相一致。如犯罪行为未造成被害人财产损失,且属临时起意,不是以数额较大财物为目标等情形的,应充分考虑刑法第13条但书规定。二是符合刑法的谦抑性原则。不考虑犯罪情节,有扒窃行为即追究刑事责任,则会导致随意扩大“随身携带的财物”的范围,人为地将一些不应受到刑罚惩处的行为纳入犯罪行列,出现扒窃案件比普通盗窃行为更普遍现象,违反刑法的谦抑性原则。三是符合刑法总则、分则的统一性。刑法总则统率、指导分则,在适用刑法分则认定犯罪时,应充分考虑刑法总则的普遍性、原则性规定。所以,在认定扒窃行为时,应充分考虑刑法总则相关的原则性规定。

　　三是犯罪主体自身的社会危险性。社会危险性是适用逮捕强制措施的必备条件,在此将其作为认定扒窃的考量因素,理由有三:一是符合主客观相一致原则。行为人因饥饿、急需小额金钱等特殊原因而随机窃取他人随身携带的较小数额财物的,应充分考虑其犯罪目的、犯罪情节、悔罪表现等,综合分析认定其行为是否构成犯罪。二是符合轻缓刑刑事政策精神。对于初犯、偶犯、临时起意窃取他人随身携带财物的,应与惯窃、有盗窃犯罪前科、有准备地到公共场所见到他人口袋内手机、钱物而跟随窃取区别对待,当宽则宽,当严则严。三是符合刑法总则犯罪未遂的原则性规定。扒窃犯罪属行为犯,存在既遂、未遂形态,而作为侵犯财产类犯罪,区分既未遂的标准在于财物是否“失控”。按照最高检法律政策研究室解读两高解释,不以数额巨大的财物或者珍贵文物为盗窃目标,或者不具有其他严重情节的,不应当定罪入刑。其他严重情节应结合行为人犯罪手段如徒手或者使用作案工具,行为结果是否造成被害人伤害结果或者严重影响生活、经营,是否严重威胁到被害人人身安全等,综合评定犯罪主体自身的社会危险性。